En Argentina la legislación establece el derecho a acceder a hasta tres tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad no por persona sino por año. Esto quiere decir que, con cada nuevo calendario, tenés derecho a otros tres tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad.
Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en “Y., M.V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”, Expte. CCF. 4612/2014/CS1 del 14/8/18”), sobre lo que luego el fallo plenario de la Excelentísima Cámara Civil y Comercial Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en “Gayoso, Carolina y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud”, Expte. 1773/17 del 28/8/18) precisó que el límite de tres tratamientos por persona al que alude el artículo 8 del decreto N° 956/13 —reglamentario de la ley 26.862— está previsto de forma anual.
En su definición, los jueces Graciela Medina, Ricardo Guarinoni y Eduardo Daniel Gottardi pusieron el foco en la necesidad de hacer una interpretación teleológica del artículo 8 del decreto reglamentario por considerar que el fin de la mencionada ley es “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (artículo 1) y que la norma es de orden público y obliga a arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas” en esta ley. “Estimamos que mal se podría garantizar un acceso integral a las técnicas de fertilización si se limitara a un total de tres los procedimientos de alta complejidad. Una interpretación en tal sentido del decreto reglamentario conlleva a limitar de una forma tan severa el derecho garantizado que realmente se contrapone con el fin buscado y, por ello, resulta arbitraria”, sostuvieron los magistrados.
En la misma línea, apuntaron que cabe hacer una interpretación sistemática del artículo 8 del decreto 956/13, “lo que obliga a considerar el ordenamiento jurídico como un conjunto armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo al contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente; en la inteligencia de sus cláusulas debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto y en este sentido no se puede dejar de valorar que el derecho a la salud reproductiva constituye un bien fundamental que a su vez resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal”.
Un fallo con perspectiva de género
Los jueces afirmaron que una interpretación limitativa sobre la cantidad de tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad impacta más sobre las mujeres que sobre los hombres, “ya que ‘los hombres cada tres meses generan nuevos espermatozoides pero las mujeres nacen con el número de óvulos que tendrán el resto de la vida y no se regeneran ni se duplican, sino que se gastan’ (Convivencia en Fertilidad, reunión científica organizada, por el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), Buenos Aires 23 y 24 de agosto 2018)”. A su vez, especificaron que “las personas de todos los géneros difieren más el tiempo de tener hijos, y esta decisión que hace a su autonomía personal plantea mayores problemas para las mujeres porque ‘la calidad de los óvulos se resiente más lentamente a partir de los treinta años, y después de los 35 en forma más acelerada, lo que dificulta la maternidad’ (María Inés Viglierchio, presidenta del Instituto de Ginecología y Fertilidad en el marco de “Convivencia en Fertilidad”, reunión científica organizada por el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), Buenos Aires 23 y 24 de agosto 2018). Teniendo en cuenta lo anterior, advertimos que una interpretación por un lado limitativa de los supuestos admitidos y, por otra parte, extensiva de las limitaciones contempladas en el decreto reglamentario de la ley de fecundación asistida N° 26.862 afecta más la autonomía de la voluntad y la autodeterminación de mujeres que de hombres, lo que contraría la igualdad de género”.
Alta y baja complejidad
Por otra parte, Medina, Guarinoni y Gottardi destacaron que si la norma tuviera operatividad reconociéndose vigencia de un derecho limitado a tres tratamientos de alta complejidad por todo concepto y a lo largo de la vida, se podrían presentar situaciones tales como que los pacientes intenten continuar la búsqueda del proceso de fertilización mediante tratamientos de baja complejidad, ya que no habría límites más allá la cantidad de tratamientos que es físicamente posible realizar en el marco de un mismo año. “La aplicación de la ley en ese contexto reduciría las posibilidades de manera irrazonable, pues obligaría a los intervinientes en el acto, al médico y a las obras sociales a recurrir solamente a los tratamientos de baja complejidad. Así, no solo se invadiría competencias propias del campo de la medicina, sino también el sistema de cobertura en general, pues no fue demostrado en ningún expediente de los tantos en que se planteó el punto que se debate que fuere más oneroso un tipo de tratamiento que otro, medidos tanto en efectividad, número de prácticas realizadas para alcanzar el embarazo, tiempos insumidos de todos los agentes intervinientes, gastos de medicamentos, etc. Por ello, propugnamos una interpretación pro homine de lo que la norma ha querido mandar, porque creemos que la admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin de la tarea judicial”.
Por eso, en el fallo se interpreta que tanto para tratamientos con técnicas de baja complejidad como de alta, la norma en cuestión establece un periodo de aplicación que es anual. “Lo expresado es así porque el legislador empleó claramente una técnica con la que evitar la redundancia, pues si hubiera querido introducir otra limitación, lo hubiera hecho expresamente (cfr. Sala II, causa N° 4585/2012 del 25/8/14)”.
Por su parte, el Alto Tribunal, en un caso análogo, coincidió con esta conclusión tras analizar la normativa involucrada en la resolución de la causa: “la única interpretación admisible de la reglamentación examinada, en consonancia con los objetivos trazados por la ley 26.862, es la que habilita a los interesados a acceder a tres tratamientos anuales”.
Esperamos tu consulta.
